Este comentário prende-se com o nascer do sol que se deu na Alemanha, depois da noite sombria que foi a tragédia do nacional-socialismo para a história de toda a humanidade.
Depois de superarem as trevas, e especificamente em sede do Contencioso Administrativo (CA), os alemães permitiram-se aproveitar do dia soalheiro aprovando a Constituição em Bona em 1949.
Até então, o CA alemão vivia, como em todos os países europeus que tivemos oportunidade de estudar nesta disciplina, na escuridão. Assim o era, porque o sol não brilhava aos particulares que pretendessem fazer valer os seus direitos face à Administração (AP) no século XIX, o que se verificava com a ausência de uma efectiva independência dos tribunais que julgavam os casos relativos à AP (tantos em sistemas de justiça reservada, como em sistemas de justiça delegada). Não obstante como nos esclarece o Sr. Prof. Vasco Pereira da Silva (VPS) na segunda metade daquele século, vários Estados do sul da Alemanha (diferentemente de um CA objectivamente construído nos Estados do norte) começarem já a ter alguma claridade (talvez duma lua cheia), dando início à jurisdicionalização do seu CA, numa óptica subjectiva, com o intuito da protecção dos particulares, pois permitia-se o controlo da AP por tribunais independentes, não havendo uma enumeração (ou tipicidade) quanto aos actos que pudessem ser impugnados em tribunal.
Em 1919, a Constituição de Weimar, que consagrou um sistema de CA subjectivo e de plena jurisdição, foi um verdadeiro dia de Primavera, tendo estabelecido uma verdadeira Justiça Administrativa, com fim último de tutela dos direitos dos particulares. Contudo e infelizmente, a partir de 1933 o sol começou a perder a força, com o regresso à intromissão do poder político na AP e no trabalho dos tribunais, bem como à ausência de responsabilização judicial da actuação dos “administradores”. O positivismo legalista que se experienciou pode ser mesmo caracterizado como uma noite escura sem uma estrela que iluminasse o CA.
Mas como sempre acontece, o sol voltou a nascer. E maravilha das maravilhas desta feita a Alemanha pôde assistir a uma aurora boreal: a Constituição de 1949, nos seus artigos 19, parágrafo 4º e 95º. Consagra-se então um sistema de CA de plena jurisdição que tem como objecto a protecção e tutela efectiva dos direitos dos particulares. Como forma de efectivar este sistema constitucionalmente consagrado, aprova-se a Lei dos Tribunais Administrativos em 1960. Assim, a AP submeteu-se final e totalmente aos tribunais, vendo o fim dos seus “privilégios exorbitantes”. O dia tornou-se então ainda mais agradável com a aprovação desta primeira lei sobre esta matéria. Consequentemente, os (1) particulares puderam ver os seus direitos protegidos e tutelados, tornando-se esta a verdadeira razão de ser do CA, o que ocorreu designadamente pela implementação da igualdade de armas, tornando-se a AP parte da acção sendo um verdadeiro sujeito activa e passivamente, pelo fim da tipicidade no âmbito de jurisdição relativamente a matérias processuais de qualquer actuação ou omissão da AP, pelo assegurar de diversas formas de tutela no que diz respeito às acções principais (acções de condenação, de anulação, de simples apreciação e acções “especiais”), inclusivamente de dimensão cautelar que permitia agora uma tutela efectiva dos particulares que vissem os seus direitos afectados pela AP; e os (2) juízes viram os seus poderes aumentados, com a plena jurisdição do CA. Podia-se agora desfrutar de um agradável dia convidativo de um passeio à beira-mar.
Em suma, a jurisdicionalização do CA na Alemanha decorreu de lei, diferentemente daquilo que se viu em França, país onde a jurisprudência teve importância crucial. A Alemanha promoveu a jurisdicionalização do CA antes dos restantes países europeus, sendo que no seu caso, o Estado Pós-Social acabou por permitir melhorar a efectivação dessa jurisdicionalização; ao passo que em outros países só com o Estado Pós-Social se verificou a tão desejada jurisdicionalização dos tribunais administrativos (seguindo-se a linha do Sr. Prof. VPS). Foi portanto um país que conseguiu sair da escuridão das trevas, mas fê-lo plenamente e da melhor forma possível. Do mal há que aproveitar para se crescer e fazer bem.
Helena Casqueiro, nº 16628, subturma 7
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